Quem nunca?

A Liberdade é doce - Luís Roberto Barroso

Eis um exemplo de que não existem princípios constitucionais absolutos. Mais um detalhe: quando li esse artigo, lembrei do parecer do Prof. Humberto Ávila sobre a constitucionalidade da Lei 9.294/96 (Lei que dispõe sobre as retrições ao uso e propaganda de produtos fumígeros, dentre outros).

Crianças devem ser protegidas e educadas. Como consequência, não devem estar sujeitas a propaganda enganosa ou abusiva. Tampouco devem ser alvo de anúncios de produtos impróprios para o consumo infantil, como cigarros e álcool. Jovens, ademais, devem ser advertidos dos riscos do excesso de açúcar, de gordura ou de sal, bem como ser incentivados a combinar alimentos saborosos com outros que sejam também saudáveis. Mas proibir anúncio de chocolate, doce de leite ou guaraná é uma forma autoritária e equivocada de proteger e de educar.

A publicidade é um componente importante da liberdade de expressão, de informação e da livre iniciativa. Como qualquer direito, não tem caráter absoluto e está sujeita a limites. Além de reservar a competência ao Congresso Nacional, a Constituição institui também um parâmetro relacionado ao conteúdo das leis que venham a tratar da matéria. Segundo o dispositivo constitucional pertinente, o papel do Poder Público não é o de escolher o que pode ou não ser veiculado, e sim o de estabelecer meios legais que permitam à pessoa e à família se defenderem da publicidade de produtos potencialmente nocivos. Com esses meios, os eventuais abusos podem ser controlados, inclusive pelo Conar, órgão de autorregulação da propaganda.

É bom que seja assim. Em uma sociedade democrática, o papel central do Estado não é o de trocar a liberdade por manuais de instruções para a existência, e sim o de criar condições para a escolha consciente (grifo meu). Mas o projeto de lei vetado pelo governador não incentivava a informação, o esclarecimento ou a moderação. Ele faz parte da cultura da proibição e, sobretudo, da cultura da censura prévia, da qual nunca nos libertamos inteiramente no Brasil. Adultos que não cresceram em liberdade procuram, inconscientemente, reproduzir o mundo em que viveram.

A vida boa é feita de virtudes, prazeres legítimos e riscos calculados. Crianças, portanto, devem ser ensinadas a ter caráter, a não sofrer com culpas desnecessárias e a ser prudentes, mas não medrosas. Ensinar a viver é, em primeiro lugar, obrigação da família. O Estado, por certo, é um coadjuvante importante, mas deve evitar o paternalismo exacerbado e moralismos diversos. Querer impor uma infância sem doce é uma condenação imprópria do desejo natural, e não uma forma de educar para a vida em equilíbrio e harmonia.

Nossos filhos não devem ser enganados e devem ser esclarecidos sobre os riscos da vida. Inclusive os riscos do autoritarismo e do pensamento único, que fazem mais mal do que o açúcar. Por outro lado, devem poder desfrutar dos contentamentos típicos da infância. Ao pretender viver a vida das famílias para poupá-las dos riscos, o Estado não apenas deixa de educar para o exercício responsável da liberdade, como priva as crianças da fantasia e da alegria, matérias-primas essenciais para uma vida feliz.

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LUÍS ROBERTO BARROSO é professor titular de Direito Constitucional da UERJ.

Artigo publicado no site www.luisrobertobarroso.com.br, post de 5/2/2013. O texto é baseado em estudo que o autor fez para Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e Bebidas.

Fonte: Os Constitucionalistas 

Kurt Jesus Cobain

Aproveito-me da data de hoje, em que o vocalista completaria 46 anos - se vivo estivesse - para recomendar o livro "About a boy", do meu amado escritor best-seller Nick Hornby. Não li ainda todos os livros dele (embora eu esteja correndo atrás loucamente desse feito, ainda que com muita coisa a estudar para provas e mais provas...), mas até então este é o meu favorito, sem dúvidas. Gosto muito do "A long way down", é verdade, mas "About a Boy" conseguiu desbancá-lo. E dá para dizer por quê?

Bom, até dá, mesmo sem spoilers. 

Em primeiro lugar, se você é fã de Kurt Cobain, já deveria ter lido o livro. Eu não sou fã de Kurt Cobain e li o livro. Também não tenho nenhuma aversão a ele, só me é bastante indiferente, porque Nirvana nunca foi uma das minhas bandas preferidas, embora eu goste das músicas e tenha escutado a algumas delas com uma frequência quase regrada nos últimos 6 meses. 

Em segundo lugar, é um livro que aborda temas comuns, sem ser enfadonho, ainda que tenha um quê de clichê nisso tudo. Do que afinal eu estou falando? O protagonista é um menino (oh, sério?), que tem muito a ensinar a um adulto. Viu? Não é um tanto quanto batida essa abordagem? É aí que vem nosso queridinho vocalista, não como personagem no livro, mas como uma aparição, uma grande metáfora no qual se estrutura boa parte da história: e eu diria, a história da vida em si, em muitos aspectos. Só para citar alguns: a vida em si, o nascimento, casamento, criação de filhos, educação, amadurecimento, etc. 

Em terceiro lugar, o livro deu origem a um filme, homônimo (nunca vi, mas é estrelado por Hugh Grant e Toni Collette), e está em fase de adaptações para um seriado. Se não fosse bom, não renderia esses "acessórios" midiáticos, concorda? 

Mais um detalhe, para entender o título da postagem, leia o livro! 

Feeling

Uma frase para o dia: I miss being missed by some people. 

Medida Provisória e a Separação (mesmo?) de Poderes

Quando se fala em Separação dos Poderes, para que se explique uma série de fenômenos que se vislumbram na atualidade, é preciso que se tenha em mente o critério da especialidade, e não mais uma simples concepção por meio de sua tripartição. Isso significa que cada Poder detém uma especialidade em que encontra sua principal área de atuação. Mas não a única. 

Pergunta-se se isso fere a separação dos poderes. Ora, se se adotar a separação de poderes do seu ponto de vista clássico, a resposta é afirmativa. Ao Poder Executivo cabe administrar, ao Legislativo legislar e ao Judiciário julgar. Ocorre que essa divisão de funções é simplista demais e insuficiente para a atuação do Estado. Hoje, portanto, se fala em Poderes com funções especializadas. Ao Poder Executivo incumbe a administração, mas em outros momentos, e sempre com fundamento na Constituição, há derrogação para que também edite atos normativos.
No terreno do Poder Executivo, temos a chamada Medida Provisória, que nada mais é do que um ato normativo com força de lei (lei no sentido material) de competência do chefe do executivo. A edição de medida provisória não segue o trâmite da criação de leis, mas ainda assim segue um procedimento específico, também apontado na Constituição.
Não se está aqui querendo apegar-se ao positivismo exacerbado, de modo que tudo que está na Constituição justifica-se por nela estar consubstanciada. Deve-se analisar a separação de poderes pelo critério da especialidade, não porque a Constituição diz (e ela realmente nada contém expressamente nesse sentido), mas porque de outra forma não se pode explicar o Estado em sua realidade política. Ao Estado foi entregue a tarefa de atuar em tantas áreas, que três funções estanques não poderiam satisfazê-la. Daí se preencher determinadas atuações por meio de uma distribuição de funções diversas daquelas que são inerentes a cada Poder.
Muito embora essas distribuições de funções atípicas não sejam condizentes com a separação de poderes na sua acepção mais clássica possível, ela está em conformidade com a harmonia que deve existir entre eles. Se o Constituinte deu competência legislativa ao Poder Executivo, aqui restrito o estudo às medidas provisórias, é porque entendeu que haveria casos em que o Legislativo não conseguiria atuar satisfatoriamente, em termos de urgência, para editar norma a regular uma situação que assim o exigisse. Como, em geral, tais situações estão ligadas a medidas políticas a serem tomadas, é bastante razoável que se entregue ao Executivo a iniciativa de tais atos normativos, uma vez que ele se confunde em muitos momentos com o próprio Governo.
Infelizmente, embora as intenções do Constituinte sejam boas, e visem alcançar os fins de um Estado, o mau uso desses instrumentos de derrogação de funções dá a impressão de que a separação dos poderes não está posta de forma harmônica, que há sempre um poder invadindo demais a esfera do outro, e de que não existe uma verdadeira separação.
Como já dito, não se trata de um amor desmedido aos institutos constitucionalmente positivados, mas o que está ali formalizado deveria ser suficiente para se entender como o Estado atua, e por meio de quais ferramentas o faz. As demais controvérsias deveriam se bastar na análise dos doutrinadores e juristas como um todo, sempre com foco na Constituição. 

Quando menos pensa...

Eu confesso que não gostava da Shakira, até começar as aulas de espanhol, em 2007. Aliás, nem da língua espanhola eu gostava, até jogar o preconceito de lado e ligar o botão do "why not give it a try?". Foi paixão quase instantânea pelo idioma. A paixão pela Shakira (e suas músicas em espanhol - sim, ainda tenho preconceito ao ouvi-la em inglês, mas quem sabe um dia eu vença este também) veio com o tempo, pela preferência dos professores em passar músicas dela para treinar audição, e faziam a gente cantar depois junto.

Uma música que há dias não sai da minha cabeça é a Sale el sol. Creio que pela minha atual fase da vida, em que estou constantemente procurando incentivos para não desistir dos meus objetivos. Se você está numa fase ruim, essa música também pode servir para você.

Sai o sol

Estas semanas sem te ver

Me pareceram anos

Desejei tanto te beijar

Que me doeram os lábios

Veja o que o medo nos fez

cometer burrices

Nos deixou surdos e cegos

Tantas vezes

E um dia depois da tempestade

Quando menos pensar, sai o sol

De tanto somar, perde a conta

Porque um e um nem sempre são dois

Quando menos pensar, sai o sol

Chorei até o extremo

Do que era possível

Quando acreditei que eu era invencível

Não há mal que dure cem anos

Nem corpo que o aguente

E o melhor sempre espera adiante

E um dia depois da tempestade

Quando menos pensar, sai o sol

De tanto somar, perdes a conta

Porque um e um não são sempre dois

Quando menos pensar, sai o sol.

Quando menos pensar, sai o sol.

E um dia depois da tempestade

Quando menos pensar, sai o sol

De tanto somar, perdes a conta

Porque um e um não são sempre dois

E um dia depois

E um dia depois sai o sol

E um dia depois da tempestade

Quando menos pensar, sai o sol

De tanto somar, perde a conta

Porque um e um nem sempre são dois

Quando menos pensar, sai o sol

Tradução: Kyny Alborghetti (Karine)

Fonte: Vagalume 

Pra todo amor

Pra todo amor que ainda resta neste mundo, um feliz Valentine's day! 

Peru por meio de fotos

Às vezes não basta ler um relato, uma matéria, um livro inteiro que seja, para se ter ideia dos encantos que um lugar poder abrigar. 

Para quem ainda está curioso pelas belezas que o Peru possui, eu indico o álbum de fotos do meu irmão, um fotógrafo e tanto (sim, estou só me gabando, afinal, quem não é, se gaba do que tem, rs).

Agora é só se encantar!

Inveja define

Porque eu estou com o joelho lesionado e  não posso ler por  puro prazer  no momento. 

Abuso de princípios pelo Judiciário: isso é ativismo?

Tomando-se como cenário algumas das pérolas do Supremo Tribunal Federal, em termos de aplicação de princípios para embasar suas decisões, não é desarrazoado afirmar que o Judiciário tem ultrapassado os limites do bom senso. No julgamento da ADIn 4.638/DF, do ano de 2012, por exemplo, a dignidade da pessoa humana foi utilizada para justificar a manutenção de dispositivos da Lei Complementar 35/79 - Lei Orgânica da Magistratura que determinam seja secreto o julgamento do magistrado (como se a dignidade da excelentíssima autoridade valesse mais que a dos cidadãos comuns) frente às atuais regras constitucionais previstas no art. 93, IX e X. 

Concordo que os princípios estão agrupadas no mesmo gênero - normas - e que aqueles, ao lado das regras, também têm aplicabilidade imediata, com fulcro no art. 5o, § 1º, CF, e com a propriedade do entendimendo de José Afonso da Silva acerca do tema[1], além do que J.J. Gomes Canotilho[2] denomina de "força normativa dos princípios". Porém, não se justifica o abuso do STF ao evocar princípios.

Elival da Silva Ramos critica o fato de que a chamada corrente dos "neoconstitucionalistas" dão mais relevância aos princípios, por serem mais abrangentes, e por isso, tendem a transformar tudo em princípios. 

Quando se ultrapassa o bom senso que se espera de uma Corte Constitucional na aplicação de princípios, deve-se questionar se, do mesmo modo, também se ultrapassa a função jurisdicional. 

Num primeiro momento, impera lembrar que o Poder Judiciário é inerte. Ele age por provocação, e, se provocado, não pode se abster de pronunciar a questão. Como nos lembra Luís Roberto Barroso, é analisando-se o agir do Judiciário frente a tal pronunciamento que se pode determinar se houve ou não ativismo judicial.

Para o Prof. Elival, o ativismo judicial é uma disfunção. Em entrevista à revista Conjur[3] (2009) ele ressalta a opinião de que, o ativismo, não importando seu resultado, é algo ruim, porque uma lacuna suprida pelo Judiciário não justifica a deficiência do Congresso. Ou, em termos inversos, o atraso do Congresso em legislar adequadamente não legitima o ativismo Judicial. 

No que pese este raciocínio encontrar-se, a meu humilde ver, correto, tenho que a expressão "ativismo judicial" ganhou um sentido muito pejorativo, desde seus primórdios, e ainda sofre em razão desse nascimento conturbado. O termo foi cunhado nos EUA por uma corrente conservadora que não viu com bons olhos as transformações efetivadas pelo Judiciário sem que participasse o Congresso ou o Poder Executivo. 

Levo comigo o entendimento do Prof. Barroso de que, o ativismo judicial configura uma interferência maior do Judiciário para que se concretizem os valores e fins constitucionais. E isso é algo positivo.

O abuso dos princípios, por sua vez, não está ligado ao ativismo judicial, pelo menos não do modo como este é visto pelo Prof. Barroso, que, diferente do Prof. Elival, remete-nos ao mérito das decisões e fala em "ativismo judicial legitimamente exercido". Ativismo Judicial legítimo é aquele que "procura extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional"[4]. 

O abuso de princípios, no entanto, ultrapassa tal extração. É um mecanismo encontrado para inflar argumentos que, em verdade, encobrem interesses particulares. Isso não é ativismo judicial. Isso, claramente, refoge à função jurisdicional do Estado-juiz, mas repito, não se confunde com ativismo judicial. 

Fontes:

[1] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 2007

[2] CANOTILHO, J.J. GOMES. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra, Portugal: Almedina, 2007.

[3] MILICIO, Glaucia. Democracia Desequilibrada. Conjur, ago.2009. Disponível em:. Acesso em: 21 nov. 2012.

[4] BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.   

The Show...

O filme não é nenhuma novidade (caso você não tenha visto: SPOILER ALERT ON), muita gente já deve ter assistido, mas eu só tive a oportunidade de vê-lo semana passada. Adorei a versão da música The Show (You're such a loser dad) para o filme Moneyball. 

Pergunta que deixo no ar: e você, tem conseguido apreciar o grande show da vida? 

Me apetece...

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